§ 2 Abs. 5 HessNRSG:
„Das Rauchverbot nach § 1 Abs. 1 Nr. 11 gilt nicht
Nr. 1: in vollständig abgetrennten Nebenräumen von Gaststätten,
Nr. 2: in Gaststätten mit weniger als 75 Quadratmetern Gastfläche und ohne vollständig abgetrennten Nebenraum, wenn keine oder nur kalte und einfach zubereitete warme Speisen verabreicht werden.
Nr. 3: in Gaststätten und vollständig abgetrennten Nebenräumen, wenn ausschließlich individuell bestimmte Personen aufgrund einer personenbezogenen Einladung des Veranstalters bewirtet werden, anderen Personen der Zutritt nicht gestattet ist und die Veranstaltung nicht gewerblichen Zwecken dient (geschlossene Gesellschaft),
Nr. 4: in Spielbanken im Sinne des Hessischen Spielbankengesetzes vom 15. November 2007 (GVBl. I S. 753), zuletzt geändert durch Gesetz vom 13. Dezember 2017 (GVBl. S. 426).
In den Fällen von Nr. 1 und 2 ist Personen, die das 18. Lebensjahr noch nicht vollendet haben, der Zutritt zu diesen Räumen verboten.“
Im Einzelnen bedeutet das:
§ 2 Abs. 5 Nr. 1 HessNRSG eröffnet den Betreiberinnen und Betreibern von Gaststätten die Möglichkeit, vollständig abgetrennte Nebenräume einzurichten, in denen das Rauchen gestattet ist.
Ein Nebenraum darf nicht der Haupt(gast)-Raum sein. In der Regel ist der Hauptraum der Raum, in dem die Theke steht. Der Raucherraum darf in der Regel nicht größer als der Nichtraucherraum sein. In Diskotheken und Tanzlokalen hat der Raucherraum keine Tanzfläche.
Es darf kein permanenter Luftaustausch zwischen diesen Räumlichkeiten stattfinden. Dies wird regelmäßig dadurch erfüllt, dass der Raucherraum durch eine Tür abgetrennt wird, die nur zum Zwecke des Betretens und Verlassens des Raumes geöffnet werden darf. Vorhänge oder Paravents (Spanische Wände) reichen nicht aus, um eine vollständige Abtrennung im Sinne des Gesetzes herzustellen.
Die Raucherräume müssen deutlich gekennzeichnet sein. Dies setzt voraus, dass die Hinweisschilder eine gewisse Größe haben und gut lesbar sind. Auf das Zutrittsverbot für Personen, die das 18. Lebensjahr noch nicht vollendet haben ist deutlich hinzuweisen. Die Hinweise müssen gut sichtbar platziert sein.
Das Durchqueren des Rauchernebenraums, um zu dem Nichtraucherraum bzw. zu den Toiletten zu gelangen, ist dann nicht zu beanstanden, wenn tatsächlich die Voraussetzungen eines Nebenraums vorliegen.
Das Gesetz geht vom Regel-Ausnahme-Verhältnis aus. Die Regel soll das Nichtrauchen im Hauptraum sein und die Ausnahme das Rauchen im Nebenraum. Der Begriff Nebenraum stellt klar, dass eine untergeordnete Funktion des Raums vorliegen muss. Sofern aber z. B. eine zweite Schankanlage im Nebenraum betrieben wird, ist diese untergeordnete Funktion nicht mehr gewährleistet und es handelt sich um einen Hauptraum. Allerdings spricht nichts gegen die Ausweisung als Nebenraum, wenn die Schankanlage nicht benutzt wird. Eine Entfernung der Theke ist aus Gründen der Verhältnismäßigkeit nicht erforderlich.
Besteht ein Gastronomiebetrieb aus mehreren voneinander getrennten einzelnen Diskotheken, in denen z. B. unterschiedliche Musikrichtungen angeboten werden, stellen diese Räume mangels untergeordneter Funktion keine Nebenräume dar. Vielmehr liegen in diesem Fall verschiedene Haupträume vor.
Als Nebenraum ist auch eine geschlossene Raucherkabine zugelassen, die dem Stand der Technik entspricht und deren Lüftungseinrichtung einen sicheren und dauerhaften Schutz der Umgebungsluft sicherstellt. Sie muss ein vollständig abgeschlossener Raum (Kabine) sein. Ein sogenanntes „offenes System“, wie z.B. Rauchertische, Raucherschirme, Rauchertreffpunkte oder Kabinen mit sog. Luftvorhang usw. ist nicht zulässig.
§ 2 Abs. 5 Nr. 2 HessNRSG erlaubt das Rauchen in Gaststätten, deren Gastfläche kleiner ist als 75 qm. Eine Gastfläche im Sinne dieser Regelung ist der Bereich, in dem Tische und Stühle für Gäste bereitgehalten werden. Die Theke und der Bereich hinter der Theke, der ausschließlich der Wirtin bzw. dem Wirt und dem Personal vorbehalten ist wird ebenso wenig zur Gastfläche gerechnet, wie ein separater Eingangs- und Garderobenbereich, Toiletten und sonstige Räume, die nicht für Gäste vorgesehen sind.
Ebenso schließt § 2 Abs. 5 Nr. 2 HessNRSG eine Verabreichung von kalten und einfach zubereiteten warmen Speisen nicht aus. Die Vorschrift dient der vom Bundesverfassungsgericht bei der Verfolgung des Nichtraucherschutzes aus Gründen der Verhältnismäßigkeit geforderten besonderen Berücksichtigung der Belange der getränkeorientierten Kleingastronomie.
Demnach muss der Getränkeausschank das Gesamtgepräge des Gaststättenbetriebes entscheidend bestimmen. Typischerweise wird diese Voraussetzung bei Gaststätten gegeben sein, die Speisen lediglich als untergeordnete Nebenleistung zum Verzehr an Ort und Stelle anbieten. In Zweifelsfällen muss diese Frage durch entsprechende Tatsachenfeststellungen im Rahmen behördlicher Ermittlungen vor Ort verifiziert werden.
Als Indiz für das Vorliegen eines getränkeorientierten Gesamtgepräges kann bei Gaststätten die Betriebsart dienen. Insofern wird man insbesondere bei gaststättenrechtlich angezeigten Betriebsarten wie Bar, Schankwirtschaft, Stehausschank und Trinkkiosk in aller Regel von einem getränkegeprägten Angebot ausgehen können. Bei den Betriebsarten Restaurant, Selbstbedienungs-Restaurant, Eisdiele und Imbisskiosk ist dies hingegen zu verneinen.
Bei Betrieben, die nicht unbedingt eindeutig zuzuordnen sind (z.B. mit der Betriebsart „Kleingaststätte“), können folgende Entscheidungskriterien für die Beurteilung „getränkegeprägt“ herangezogen werden:
- nur Getränkekarte vorhanden,
- Anzahl und das Angebot von einzelnen Gerichten sind gegenüber Getränke-angebot deutlich untergeordnet.
In solchen Fällen ist grundsätzlich von einem getränkegeprägten Betriebskonzept auszugehen.
Unter kalten oder einfach zubereiteten warmen Speisen sind beispielhaft zu verstehen:
Frikadellen (kalt und warm), Wurst- und Käsebrötchen, Würste (kalt und warm) und vergleichbare einfache Speisen. Beispielsweise handelt es sich bei Kuchen, Speiseeis, Salaten, Schnitzeln, Pommes frites, Flammkuchen, Pizza nicht um einfache Speisen im Sinne dieser Regelung. Nicht zulässig ist der Verzehr von mitgebrachten Speisen, die vom Gast an Ort und Stelle selbst erwärmt werden (z.B. in einer Mikrowelle oder einem Minibackofen) sowie von warmen Speisen, die von einem Service von außerhalb (z.B. Pizzaservice) zum Verzehr an Ort und Stelle geliefert werden.
Die Betreiberinnen und Betreiber müssen von ihrer Entscheidung, die Gaststätte als Raucher- oder Nichtrauchergaststätte zu führen dauerhaft Gebrauch machen. Eine zeitlich wechselnde Nutzung (sei es stunden-, tage- oder wochenweise) ist nicht zulässig. Dies gilt auch für die Einrichtung eines Raucherraums. Für die Gäste muss zudem zuverlässig erkennbar sein, dass es sich um eine Raucher- oder Nichtrauchergaststätte handelt.
Nach § 2 Abs. 5 Nr. 3 HessNRSG bleiben nur echte geschlossene Gesellschaften im Rahmen privater Veranstaltungen, bei denen bestimmte Einzelpersonen bewirtet werden, wie etwa bei Familienfeiern, vom Rauchverbot ausgenommen, sofern die Gaststättenbetreiberin oder der Gaststättenbetreiber das Rauchen in diesen Fällen auf Grund seines Hausrechts zulassen will.
Zudem muss gewährleistet sein, dass die Räumlichkeiten nur den Teilnehmerinnen und Teilnehmern (geladenen Gästen) der geschlossenen Gesellschaft offenstehen. Ebenso muss eine Trennung der geschlossenen Gesellschaft von weiteren, der Öffentlichkeit zugänglichen Räumlichkeiten gewährleistet sein. Sogenannte Raucherclubs oder auch Vereine, die typischerweise darauf angelegt sind, dass jederzeit neue Mitglieder aufgenommen werden, sind keine geschlossenen Gesellschaften. Die Gäste müssen dem Gastgeber bzw. der Gastgeberin bekannt sein und von ihm bzw. von ihr eingeladen sein.